Im Zuge der neuen Sorgerechtsregelung nach ZGB wurde das gemeinsame Sorgerecht als Regelfall verankert. Im Zentrum desselben steht das Kindeswohl, das in Migrationskontexten auch beim sogenannten umgekehrten Familiennachzug von zentraler Bedeutung ist. Wie nachfolgend gezeigt wird, ist dabei insbesondere auch dem gemeinsamen Sorgerecht im Rahmen der menschenrechtlichen Wertentscheidungen Rechnung zu tragen.

Von Gesetzes wegen gilt, wie bis anhin im Falle verheirateter Eltern, die gemeinsame elterliche Sorge (Art. 296 ZGB in Verbindung mit Art. 298a ZGB). Im Eheschutz oder im Scheidungsfalle kann indessen anders als gemäss bisheriger Praxis die elterliche Sorge nur dann einem alleinigen Elternteil zugeteilt werden, sofern dies zur Wahrung des Kindeswohls notwendig erscheint (Art. 298 ZGB). Auch im Falle nicht verheirateter Eltern gilt die gemeinsame elterliche Sorge nach Art. 298 ZGB neu als Regelfall.

Die elterliche Sorge, die dem Wohl des Kindes dient, umfasst gemäss Art. 301 ZGB die Pflege und Erziehung des Kindes, das Treffen nötiger Entscheidungen, unter Vorbehalt der eigenen Handlungsfähigkeit des Kindes, durch die Eltern, die Erziehung im Besonderen, namentlich die Förderung und der Schutz der körperlichen, geistigen und sittlichen Entfaltung des Kindes sowie die Verschaffung einer angemessenen Ausbildung (Art. 302 ZGB). Eine Neuerung gegenüber dem bisherigen Recht ist sodann, dass das Aufenthaltsbestimmungsrecht nicht dem obhutsberechtigten Elternteil zusteht, sondern als Bestandteil der elterlichen Sorge gilt (Art. 301a Abs. 1 ZGB). Dies bedeutet, dass der Aufenthaltsort des Kindes nur mit Zustimmung des andern Elternteils oder aber durch Entscheidung des Gerichts oder der KESB gewechselt werden kann, wenn eine Übersiedlung ins Ausland beabsichtigt ist, oder aber der Wohnortswechsel Auswirkungen auf die elterliche Sorge und den persönlichen Verkehr haben kann. Falls sich die Eltern über die Frage des Aufenthaltsortes nicht einigen können, entscheidet das Gericht oder die Kindesschutzbehörde (Art. 301a Abs. 5 ZGB).

Gemäss Art. 3 der Kinderrechtskonvention ist das Kindeswohl von allen staatlichen Organen vorrangig zu berücksichtigen. Von behördlicher Seite ist zu respektieren, dass die Verantwortung für das Kind primär Sache der Eltern ist (Art. 5 KRK). Art. 9 und 10 Abs. 2 KRK bringen zum Ausdruck, dass eine Trennung von Eltern(teil) - Kind grundsätzlich vermieden werden soll und im Falle getrennt lebender Eltern regelmässige Kontakte des Kindes zu beiden Elternteilen zu ermöglichen sind. Gesuche um Familienzusammenführung sind sodann wohlwollend human und beschleunigt zu bearbeiten (Art. 10 Abs. 1 KRK). Bemerkenswert ist schliesslich Art. 18 KRK, wonach die Vertragsstaaten verpflichtet sind, dem Grundsatz der gemeinsamen elterlichen Sorge Nachachtung zu verschaffen. Als Zwischenfazit folgt hieraus, dass das gemeinsame Sorgerecht im Interesse des Kindes nach Möglichkeit einen regelmässigen persönlichen Kontakt zu beiden Elternteilen erfordert, wobei es sich hierbei um des kindlichen Bindungsbedürfnisses willen (Kind-Elternteil), zur Erziehung des Kindes (Kind-Elternteil) sowie zwecks Verständigung über die Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge (Elternteil-Elternteil) um einen physisch-räumlichen Kontakt handeln muss. Die in Migrationskontexten zuweilen gerichtlich vertretene Auffassung, die Beziehung zwischen Elternteil und Kind könne auch via Skype aufrecht erhalten werden, ist mit den konventionsrechtlichen Anforderungen an eine gelebte Beziehung und den Erfordernissen des gemeinsamen Sorgerechts kaum vereinbar. Die zentrale Bedeutung einer physisch-räumlichen Kontaktmöglichkeit wird gerade auch im Aufenthaltsbestimmungsrecht der Eltern manifest bzw. der erforderlichen Zustimmungspflicht eines grösseren Wechsels des Aufenthaltsortes gemäss Art. 301a Abs. 2 ZGB. 

Der Begriff des umgekehrten Familiennachzugs wird vom Bundesgericht nicht einheitlich verwendet. Ursprünglich bezeichnete es das vom Kind abgeleitete Aufenthaltsrecht des sorge- und obhutsberechtigten Elternteils. Der Begriff eignet sich indessen als Oberbegriff für alle Nachzugskonstellationen von Elternteilen, die ihr Aufenthaltsrecht von der Bindung zum Kind ableiten wollen, also auch solchen, die „lediglich“ besuchsberechtigt sind. Gemäss dem Grundsatzentscheid des Bundesgerichtes BGE 135 I 153 ff. ist im Regelfall der sorgeberechtigten ausländischen Mutter eines schweizerischen Kindes das Aufenthaltsrecht im Heimatstaat des Kindes zu erteilen, primär um dem Kind ein Aufwachsen in seiner Heimat zu ermöglichen.

Im entsprechenden Entscheid bekräftigte das Bundesgericht, es sei auch im migrationsrechtlichen Kontext der Kinderrechtskonvention stärker Rechnung zu tragen. Im Rahmen der Interessenabwägung gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRKwerden daher gewichtige ordnungs- oder sicherheitspolizeiliche Gründe verlangt, um dem sorge- und obhutsberechtigten Elternteil den Verbleib in der Schweiz verweigern zu können. Die entsprechende Praxis gilt allerdings nicht unbesehen bei Kindern aus Drittstaaten, die lediglich niederlassungs- oder gar nur aufenthaltsberechtigt sind (BGE 137 I 247 E. 4), obwohl mit Blick auf das Kindeswohl eine Differenzierung aufgrund des ausländerrechtlichen Status’ nicht überzeugt.

Als Gründe, die gegen eine Bewilligungserteilung sprechen, fallen die Sozialhilfeabhängigkeit und die Straffälligkeit in Betracht. Jene vermag eine Aufenthaltsverweigerung wohl nur zu rechtfertigen, wenn sie vorwerfbar erscheint. Aber auch Straffälligkeit steht einer Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nicht per se entgegen (vgl. etwa BGE 139 I 145). Selbst beim (altrechtlich) bloss sorge- und nicht auch obhutsberechtigten Elternteil ist das frühere Kriterium des tadellosen Verhaltens als Voraussetzung für die Bewilligungserteilung aufgegeben worden (BGE 140 I 145).

In der jüngeren Rechtsprechung des EGMR ist die Tendenz augenscheinlich, das Kindeswohl gegenüber öffentlichen Fernhalteinteressen stärker zu gewichten. Diesbezüglich heftige Kontroversen löste das EGMR-Urteil im Fall Udeh aus, wo einem erheblich straffälligen Elternteil (Betäubungsmittelhandel) sieben Jahre nach der Tat mit Blick auf das Kindeswohl ein Aufenthaltsrecht zuerkannt wurde bzw. die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung durch das Schweizerische Bundesgericht drei Jahre zuvor als Verletzung von Art. 8 EMRK qualifiziert wurde. In einem Urteil des EGMR in Sachen M.P.E.V. gegen die Schweiz (Nr. 3910/13) vom 8.7.2014 wurde dem straffälligen asylsuchenden Familienvater trotz einer 9-monatigen Freiheitsstrafe und geringfügiger weiterer Delikte wesentlich aus Gründen des Kindeswohls ein Aufenthaltsrecht zuerkannt bzw. eine Konventionsverletzung festgestellt, obwohl das Kind in der Schweiz „nur“ vorläufig aufgenommen war. Bemerkenswerterweise wurde das Urteil einstimmig gefällt.